A infração de mera conduta é aquela em que a infração ocorre simplesmente pela recusa em submeter-se a testes para detecção de álcool ou outras substâncias psicoativas, prevista no artigo 277, do Código de Trânsito Brasileiro.
Por outro lado, a infração se torna atípica quando a conduta do agente não preenche todos os elementos constitutivos do tipo infracional previsto na norma.
A penalização de um condutor com base na mera recusa ao teste de alcoolemia, sem a presença de outros indícios de embriaguez, sem a oferta de outras formas de certificação da embriaguez ou quando o condutor argui uma “justa causa” para a recusa, pode ser considerada atípica, pois desconsidera os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, inocência e outros, essenciais para a validade do ato administrativo sancionador.
No contexto da recusa em se submeter a testes de alcoolemia ou similares, a análise da tipicidade da conduta requer uma consideração cuidadosa dos elementos constitutivos da infração.
Para isso, devemos analisar o artigo 165-A em conjunto com o artigo 277:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em sinistro de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
Para que uma conduta seja considerada típica, ela deve preencher todos os elementos previstos na norma que define a infração. No caso em questão, a infração está prevista para punir condutores que, ao se recusarem a realizar o teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento, tentam evitar a certificação de influência de álcool ou outra substância psicoativa.
Entretanto, no contexto da fiscalização de trânsito, especialmente em situações que envolvem a verificação da influência de álcool ou de outras substâncias psicoativas, o art. 277 traz a possibilidade de o condutor ter a oportunidade de exercer seu direito de defesa de maneira mais ativa e participativa durante a constatação da infração.
A palavra “poderá” contida no artigo não é apenas uma alternativa voltada para a comprovação da infração, mas também uma alternativa de escolha de Procedimentos Alternativos a critério do condutor.
Se, por exemplo, o agente de trânsito opta por realizar um teste com o etilômetro (popularmente conhecido como bafômetro) e o condutor tem razões válidas para questionar a adequação ou a precisão desse teste naquele momento (seja por questões de saúde, por desconfiança da calibração do aparelho, por falta de higienização do aparelho, pelo fato de o aparelho não ter sido aferido nos últimos 12 meses, ou outros), pode solicitar um método alternativo de comprovação, como exames de sangue, laudo clínico firmado por médico perito, já que estes métodos estejam previstos na regulamentação e sejam cientificamente válidos.
A possibilidade de o condutor questionar a metodologia escolhida pelo agente fiscalizador não significa uma recusa à fiscalização, mas sim o exercício do seu direito de CONTRADITÓRIO, de assegurar que o procedimento adotado é o mais adequado para a situação específica.
Permitir ao condutor participar ativamente do processo de fiscalização contribui para a transparência do processo administrativo punitivo de trânsito, assegurando que os direitos do indivíduo estão sendo respeitados. Isso inclui a garantia de que o condutor entende o procedimento que está sendo realizado, conhece seus direitos e as razões pelas quais está sendo submetido a tal fiscalização, esclarecendo, ainda, que se houver uma “justa causa” para a recusa ao teste ofertado, possa escolher outro método previsto no artigo 277.
Essa participação ativa também está alinhada ao princípio da ampla defesa, que assegura ao acusado o direito de utilizar todos os meios legítimos para rebater as acusações que lhe são feitas. No contexto da fiscalização de trânsito, isso pode significar a escolha de um procedimento de teste que o condutor considere mais justo ou mais confiável, ou mesmo a solicitação de uma contraprova.
Portanto, o artigo 277 destaca a importância de um processo de fiscalização que não apenas busque verificar o cumprimento das normas de trânsito, mas que também respeite os direitos fundamentais do condutor, incluindo o direito a um processo justo e a oportunidade de participar ativamente na verificação das condições sob as quais está sendo avaliado.
Se o agente fiscalizador nega ao condutor a oportunidade de se submeter a um teste alternativo ou complementar que o condutor considere mais adequado, tal ato deve ser interpretado como um cerceamento de defesa.
Nesse sentido, destaco:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – RECUSA PARA O TESTE DE ETILÔMETRO – STF – TESE – IMPOSIÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – CONDUTORA GRÁVIDA E PANDEMIA DO COVID-19 – RECUSA JUSTIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de que “Não viola a Constituição a previsão legal de imposição das sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do Código de Trânsito Brasileiro, na redação dada pela Lei 13.281/2016).” No caso específico dos autos, verifica-se que se está diante de uma exceção, porquanto a recusa para realizar o teste de etilômetro ocorreu na época da pandemia e a autora estava gestante, se encontrando no grupo de risco. (TJ-MS – Apelação Cível: 0801781-73.2022.8.12.0024 Aparecida do Taboado, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 11/11/2023, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/11/2023)
A escolha do procedimento para verificar a influência de álcool ou outras substâncias psicoativas, em uma primeira análise, parece recair sobre a autoridade de trânsito ou o agente fiscalizador, uma vez que são esses agentes que conduzem o procedimento de fiscalização.
No entanto, a interpretação dessas disposições deve ser feita em consonância com os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal. O princípio da ampla defesa, que assegura ao acusado o direito de utilizar todos os meios legítimos para rebater as acusações que lhe são feitas, são fundamentais nesse contexto.
Nessa perspectiva, embora a escolha inicial do método de fiscalização recaia sobre o agente fiscalizador, deve-se assegurar ao condutor o direito de questionar a adequação e a validade do procedimento escolhido, bem como de solicitar métodos alternativos, se disponíveis e tecnicamente reconhecidos, para a comprovação da influência de álcool ou outras substâncias.
Portanto, embora a competência para a escolha inicial do procedimento aparentemente recaia sobre o agente fiscalizador, em virtude da necessidade de aplicar de maneira objetiva e eficiente as normas de trânsito, é fundamental que o processo de fiscalização respeite os direitos fundamentais do condutor, o que inclui o direito à escolha de métodos alternativos de comprovação, sempre que possível.
É importante lembrar que a legislação e as normas regulamentadoras do Contran, especialmente a Resolução 432, também estabelecem procedimentos específicos e critérios técnicos para a realização desses testes. Isso significa que, embora o condutor tenha o direito de solicitar a realização de um teste, a admissão deste teste está condicionada à sua conformidade com os padrões e procedimentos estabelecidos pelo Contran.
Assim, em um cenário onde o condutor solicita um teste específico como parte de sua defesa e esse pedido é negado sem uma justificativa baseada nos critérios técnicos ou legais estabelecidos, torna a autuação ao artigo 165-A uma conduta não tipifica a Infração de Mera Conduta, já que não houve por parte do condutor a recusa em se submeter aos testes previstos no artigo 277 e sim um cerceamento de direito por parte do agente de trânsito, que se recusou a permitir outras formas de exame para certificar a embriaguez.
Autor: VAGNER OLIVEIRA. Advogado Especialista em Direito de Trânsito. Autor do livro “Infrações de Trânsito sob a ótica do Defensor de Condutores” e “Preclusão, prescrição e decadência no Direito de Trânsito”. Professor de Direito de Trânsito.
* O autor autoriza e estimula o uso do artigo para fins científicos e debates sobre o tema, desde que devidamente citada a fonte.
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