Aplicação ilegal do artigo 165-A por recusa ao teste de etilômetro.

Por unanimidade o STF concluiu pela constitucionalidade do artigo 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê a infração de trânsito ao condutor que se recusa a se submeter ao teste para certificar a embriaguez, pondo fim ao debate iniciado pelo DETRAN/RS no Recurso Extraordinário 1224374, contra decisão que cancelou multa de trânsito de condutor que se recusou a soprar o bafômetro, argumentando que não tem a obrigação de produzir provas contra si mesmo.

Não posso dizer que foi uma surpresa, tendo em vista que há muito tempo venho dizendo que o condutor que se recusa ao teste em etilômetro não produz provas da embriaguez (Art. 165) apenas atesta que, na maioria das vezes, o motivo da recusa está relacionado com a ingestão de álcool, caracterizando a infração pela recusa e não pela embriaguez.

A questão é: Não foi debatido pelo STF as formas de aplicação do artigo 165-A, que muitas vezes ocorre de forma ILEGAL, como por exemplo, no contexto da autuação por “mera conduta”.

Explico.

Infração de mera conduta é uma figura derivada do Direito Penal e não tem a ver com um resultado final, ou seja, basta que a pessoa realize uma determinada ação prevista como crime, como por exemplo, portar arma de fogo. O simples fato de portar a arma já configura o crime, ainda que do porte não advenha nenhum resultado que coloque em risco a vida de outras pessoas.

Na infração de mera conduta é a mesma coisa. Basta que o condutor pratique o VERBO descrito no artigo e restará configurada a infração de trânsito, independentemente de algum resultado.

E a grande maioria das infrações de trânsito são de mera conduta. AVANÇAR sinal vermelho é mera conduta, independentemente da razão pela qual o condutor avançou o sinal. DIRIGIR veículo utilizando celular é mera conduta, independentemente dos motivos que levaram o condutor a atender a ligação. DISPUTAR corrida é infração de mera conduta. ESTACIONAR o veículo em local proibido é infração de mera conduta, independentemente se foi por curto período de tempo.

No contexto da “mera conduta” não existem justificativas para o cometimento da infração de trânsito.

E, partindo desse raciocínio, como o julgamento do STF acabou com o principal argumento de muitos condutores, que justificavam a recusa por não estarem obrigados a produzir prova contra si mesmos, não haveria mais motivos que justificassem a recusa em se submeter ao teste de etilômetro, passando a ser o artigo 165-A uma infração de mera conduta.

Ou seja, bastaria que o condutor praticasse o ato de RECUSAR em se submeter ao teste de etilômetro para configurar a infração de trânsito, sujeitando-o à penalidade de multa no valor de R$ 2.934,70 e suspensão do direito de dirigir por 12 meses.

Não é tão simples a análise.

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Vejamos o que diz o artigo 165-A:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

A literalidade do artigo conduz à necessária conclusão de que a infração de trânsito somente se caracteriza em uma única situação: Quando a recusa for para evitar certificar a embriaguez.

Logo, se a recusa tiver outros motivos, decorrentes do uso incorreto do aparelho (aparelho vencido, alterada sua sensibilidade, sem a troca do bocal, bocal fora do invólucro, etc.) ou da falta de condições para o uso do aparelho (falta de higienização do aparelho, falta de higienização das mãos do agente fiscalizador, falta de luvas de látex, sem aguardar o prazo estipulado entre medições), estaremos diante da “justa causa” na recusa.

Ou seja, se o condutor informa ao agente fiscalizador sua intenção de não se submeter ao teste, elencando os motivos pelos quais tomou essa decisão, este deverá oferecer àquele outras formas de certificar a embriaguez, como o teste de sangue ou exame clinico.

E, ainda, a “justa causa” pode novamente se configurar, ao paço que para a extração do sangue para exame há a violação do corpo humano, condição que muitos “marmanjos” não conseguem se submeter, sofrendo de náuseas, tonturas e até mesmo de desmaios quando na frente de uma agulha.

A extração forçada, de outro vértice, é inconstitucional, já que prevalece o principio da dignidade humana, da inviolabilidade do corpo humano, vedação à tortura e o direito à liberdade e à intimidade.

Portanto, a única forma de constatação de embriaguez que não encontra a “justa causa” é o exame clinico, onde um médico perito confirmará (ou não) os sinais de embriaguez do condutor.

Mas e ao condutor que se recuse a se submeter ao teste de etilômetro, sob o argumento de que não ingeriu bebida alcoólica e que não apresenta indícios da embriaguez?

Penso que até mesmo nesse caso, não havendo sinais da ingestão de álcool, restaria prejudicada a autuação com base no artigo 165-A.

Isso porque, paira em nosso ordenamento jurídico o princípio da BOA-FÉ, princípio do estado de INOCÊNCIA e o princípio da IMPARCIALIDADE do agente público.

A boa-fé é o dever de lealdade do condutor em relação às normas de trânsito e em relação à segurança dos demais usuários da via, ao passo que o estado de inocência impõe que ninguém deve ser tratado como culpado de forma antecipada, cabendo ao agente fiscalizador agir com imparcialidade, não podendo fazer juízo de valor sobre o estado de embriaguez do condutor.

Em outras palavras, não vale a expressão “quem não deve, não teme”.

Portanto, inexistindo sinais de embriaguez no condutor, não há embriaguez a ser certificada, sendo justa a recusa do condutor por todos os princípios citados acima.

Autor: VAGNER OLIVEIRA. Advogado Especialista em Direito de Trânsito. Autor do livro “Infrações de Trânsito sob a ótica do Defensor de Condutores”. Professor de Direito de Trânsito.