POSSO ME RECUSAR A SOPRAR O BAFÔMETRO?

Provavelmente essa é a pergunta que eu mais ouço sempre que me identifico como advogado especializado na defesa de condutores contra a Lei Seca.

A verdade é que, ao contrário do que a maioria das pessoas pensam, não é somente o fato de o condutor ter ingerido bebida alcoólica que o leva a recusar-se a fazer o teste.

A grande maioria que se nega a soprar o “bafômetro” sequer tinha algum sinal da embriaguez ou da influência do álcool, se recusando por outros motivos, inclusive a garantia da presunção da inocência, que tem como fundamento a boa-fé de todo cidadão que relata não ter ingerido bebida alcoólica e não apresenta nenhum sinal de embriaguez.

Mas ao que parece, as fiscalizações de trânsito se baseiam na má-fé e na dúvida, já que partem do pressuposto de que todo condutor que nega ter bebido está mentindo, utilizando indiscriminadamente os aparelhos para testarem “todos” os condutores que forem alvo de fiscalização.

Afinal, se um condutor, que não apresenta qualquer sinal de que tenha ingerido bebida alcoólica, que dirige seu veículo normalmente, seguindo todas as regras de circulação, com atenção e cuidado, com todos os documentos em ordem e que alega não ter bebido, porque deveria ser submetido ao teste de bafômetro?

Aliás, vou começar a desenvolver a resposta para a pergunta do título citando uma decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, ao ser provocado pela Federação dos Policiais Rodoviários Federais para se manifestar sobre determinação de Ordem de Serviço 117/2020, que obrigava a abordar o maior número possível de condutores e submeter todos os abordados ao teste de etilômetro, independentemente de terem sinais de embriaguez ou não, a fim de cumprir metas de fiscalização, decidiu que:

Tem-se, pois, que o procedimento anterior ao estabelecido pela ordem de serviço impugnada não excluía os testes de etilômetro, necessários à segurança das rodovias, nem restringia a realização das blitz da Lei Seca. Porém, adaptava-os à situação excepcional causada pela ainda crescente pandemia.

Quer-se dizer, com isso, que suspender apenas a determinação de que o etilômetro seja utilizado de forma ampla e discriminada não significa suspender o seu uso, mas apenas restringi-lo aos casos em que a sua utilização seja, de fato, necessária, a fim de se evitar risco desnecessário à saúde e vida da população e dos policiais rodoviários federais, ao tempo em que se possibilita a continuidade da fiscalização das rodovias.

Ora, precisou a justiça intervir na forma indiscriminada de uso do aparelho de etilômetro, limitando seu uso apenas aos condutores que apresentem sinais de embriaguez, ou seja, precisou da intervenção do Estado para que o aparelho seja utilizado da forma correta.

Isso é uma questão de lógica e para você que já ia dizendo que “quem não deve não teme”, a submissão do condutor ao teste de etilômetro deve estar correlacionada com a embriaguez.

Se não houver nenhum sinal de embriaguez e se o condutor afirma que não ingeriu nenhuma bebida alcoólica, o teste é desnecessário e arbitrário, já que a infração é por recusar ao teste a fim de evitar a constatação da embriaguez.

Logo, se não há influência de álcool a ser certificada, diante da falta de sinais de embriaguez, não há o Fato Gerador da infração.

Então, a primeira resposta para a pergunta é:

POSSO ME NEGAR A SOPRAR O BAFÔMETRO?

Resposta: Sim, desde que você não tenha ingerido bebida alcoólica e não exista qualquer sinal de embriaguez.

Outra questão:

Segundo o Manual de Limpeza e Controle de Infecção do fabricante, do aparelho de etilômetro ALCO-SENSOR, utilizado por grande parte dos órgãos de trânsito no Brasil, os testes nos aparelhos indicaram que ao expirar o ar dos pulmões, fluidos corporais e outras substâncias excretadas são transportadas por gotículas aerossolizadas, depositadas no bocal de sopro e no instrumento de bafômetro, podendo servir para a transmissão da COVID-19 e de outros vírus transmissores de doenças. (REF: Infection Control Cleaning and Disinfecting Intoximeters Handheld Instruments.5, 1 of 19, REV 5, MRF, 12/07/2020)

Para utilização do aparelho, portanto, recomenda a utilização de uma capa de silicone, que deve ser trocada a cada medição e higienizada, além de desinfecção do aparelho com pano e solução de álcool isopropílico 70,  que não deveria ser reutilizado por pelo menos 2 horas. (REF: MANUAL COVID-19 – RECOMENDAÇÃO PARA HIGIENIZAÇÃO DE ETILÔMETROS ALCOLIZER MOD LE5).

Acontece que os órgãos de trânsito não possuem capas protetoras sobressalentes (às vezes nem uma capa sequer), para troca e higienização a cada medição. E também não possuem aparelhos em quantidade suficiente para deixá-los inertes por 2 horas. E muito menos, luvas de proteção para os agentes fiscalizadores, para impedir que um policial contaminado pelo COVID entre em contato com o aparelho.

Na prática, o mesmo aparelho que realizou o teste no primeiro condutor abordado, também será utilizado para a realização dos testes de todos os condutores subsequentes, sem seguir qualquer norma de higienização ou norma de segurança.

Então, a segunda resposta para a pergunta é:

POSSO ME NEGAR A SOPRAR O BAFÔMETRO?

Resposta: Sim, se as condições de higiene do aparelho não forem satisfatórias e se as normas de segurança para o uso do aparelho, contidas no manual do fabricante, não forem observadas pelo agente fiscalizador.

E, por último, mas não menos importante, o INMETRO definiu em testes laboratoriais que os aparelhos de etilômetro devem serem submetidos a verificação anual, pois podem apresentar alterações nas medições, fornecendo índices que não correspondem à realidade.

Assim, a Resolução 432 do CONTRAN regulamentou que a infração ao artigo 165 só pode ser constatada por aparelho com verificação anual.

Acontece que em 2020 as verificações desses aparelhos foram suspensas, havendo centenas de aparelhos com a data de verificação vencida.

E esses aparelhos, que não conferem qualquer margem de segurança e credibilidade no resultado por estarem fora do prazo de validade técnica, continuam sendo utilizados nas fiscalizações. Segundo o Código de Trânsito Brasileiro, nenhuma infração pode ser constatada por aparelho eletrônico que não esteja regulamentado (Art.280), o que leva ao entendimento de que existindo uma regulamentação, o aparelho deve seguir à risca tudo aquilo que foi determinado.

Ou seja, aparelho vencido não pode ser utilizado. Simples assim.

Então, minha ultima resposta para o questionamento:

POSSO ME NEGAR A SOPRAR O BAFÔMETRO?

Resposta: Sim, se o aparelho estiver com a data de verificação vencida, pois não há qualquer margem de certeza e confiabilidade nesse aparelho.

Essas três situações são o que eu chamo de “JUSTA CAUSA DE RECUSA”, que conferem o direito a todo cidadão em RECUSAR A SOPRAR O “BAFÔMETRO” e cuja recusa não pode servir como base para originar a infração ao artigo 165-A, do CTB.

Então, se você foi multado por Recusar a Soprar o Bafômetro, saiba que existe a possibilidade de cancelamento das penalidades de multa e suspensão do direito de dirigir com base nessas “justas causas”, mas sempre busque o auxilio de um profissional especializado na área para defendê-lo.

VAGNER OLIVEIRA é advogado, especialista na defesa de condutores. Autor do livro “Infrações de Trânsito sob a ótica do Defensor de Condutores” e professor de Direito de Trânsito na Academia do Direito de Trânsito.

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